保山市隆阳区人民政府行政复议决定书(保隆政行复决字〔2023〕44号)

保山市隆阳区人民政府行政复议决定书

保隆政行复决字〔2023〕44号

申请人：某火锅店

被申请人：保山市隆阳区市场监督管理局，统一社会信用代码115330013560762413。

法定代表人：陆云天，局长。

申请人不服被申请人2023年11月15日作出的隆市监罚〔2023〕152号《保山市隆阳区市场监督管理局行政处罚决定书》（以下简称“152号处罚决定”），向本机关申请行政复议。本机关于11月29日依法受理，经批准延期三十日后，现已审理终结。

申请人请求：1.撤销152号处罚决定中“对当事人未明码标价的违法行为处罚款1000元整，对当事人经营超过保质期的食品的违法行为处罚款人民币50000元整”的具体行政行为；2.请求采取听证的方式审理本案。

申请人称：被申请人作出的具体行政行为程序违法、法律适用错误，侵害申请人的合法权益，应予撤销。

被申请人答复称：申请人的违法事实清楚，证据充分，被申请人适用法律正确，办案程序合法，处罚适当，请依法维持被申请人作出的处罚决定。

经审理查明：2023年7月4日，被申请人执法人员在办理投诉举报时对某火锅店进行检查，发现该店所销售饮料未明码标价，放置在食品操作间原料仓库中的牛肉腌制料（固态复合调味料）、某牛杂火锅专用调味粉（固态调味料）已超过保质期限，三名工作人员无法提供健康证，后厨卫生情况不整洁，遂责令申请人于7月12日前对从业人员未办理健康证问题进行整改，并经审批同意对超过保质期的食品[牛肉腌制料（固态复合调味料）36包，生产商：四川瓜娃子食品有限公司，生产日期：2021年12月18日，保质期：12个月，净含量规格：1千克；某牛杂火锅专用调味粉（固态调味料）2件，生产商：四川蜀味源生物科技有限公司，生产日期：2021.12.23，保质期：12个月，净含量：10㎏，规格：80g×125]进行扣押，期限为2023年7月4日至2023年8月2日。同日，被申请人对申请人立案调查。7月27日，申请人的委托代理人汪某某对被申请人7月4日现场检查时拍摄的照片签字认可。8月1日，被申请人对汪某某进行询问，汪某某认可在食品操作间的二楼仓库中摆放上述过期调味料、粉（以下简称过期食品）的事实，并陈述在经营过程中未使用过以上过期食品，且2022年11月份改变经营后已不再使用该过期食品。当日，申请人提交购买牛肉腌制料（固态复合调味料）、某牛杂火锅专用调味粉（固态调味料）的微信截图。8月2日，申请人提交《情况说明》、目前经营的某美蛙鱼自助火锅专用调味粉照片、健康证明复印件、所销售饮料标价后的照片。当日，经审批被申请人将《解除实施行政强制措施决定书》送达汪某某，决定对7月4日扣押的物品解除扣押。8月24日，被申请人形成《案件调查终结报告》《行政处罚案件有关事项审批表》，以申请人未按照规定明码标价销售商品以及经营超过保质期限食品的行为涉嫌违反《中华人民共和国价格法》第十三条第一款、《明码标价和禁止价格欺诈规定》（总局56号令）第六条、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，依据《价格违法行为行政处罚规定》第十三条第一项、《中华人民共和国价格法》第四十二条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项的规定，提出处理意见：“1.没收超过保质期限的牛肉腌制料（固态复合调味料）36包、某牛杂火锅专用调味粉（固态调味料）2件；2.对申请人未明码标价的违法行为处罚款人民币1000元整；3.对申请人经营超过保质期的食品的违法行为处罚款人民币50000元整；上述罚款合计51000元整。”9月20日，被申请人召开案件集体讨论会，决定没收超过保质期限的牛肉腌制料（固态复合调味料）36包、某牛杂火锅专用调味粉（固态调味料）2件，并对申请人的违法行为处罚款合计人民币51000元整。9月21日，被申请人经审批决定对申请人进行行政处罚前告知。9月27日，被申请人向申请人直接送达《行政处罚告知书》，告知申请人拟作出行政处罚的内容及事实、理由、依据，并告知申请人依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。10月6日，申请人向被申请人提出听证申请。10月11日，被申请人向申请人直接送达听证通知书。10月19日，被申请人召开听证会并制作听证笔录。10月24日，被申请人制作听证报告。11月10日，被申请人进行集体讨论。11月14日，被申请人进行法制审核，并经行政机关负责人审批给予行政处罚。11月15日，被申请人作出152号处罚决定并向申请人直接送达，处罚内容为：“1.没收超过保质期限的牛肉腌制料（固态复合调味料）36包、某牛杂火锅专用调味粉（固态调味料）2件；2.对当事人未明码标价的违法行为处罚款人民币1000元整；3.对当事人经营超过保质期的食品的违法行为处罚款人民币50000元整；上述罚款合计51000元整。”

2023年12月27日，本机关行政复议人员到现场调查取证，实地查看申请人存放过期食品的位置，并对申请人的委托人汪某某进行询问，制作现场调查笔录。2024年1月10日，汪某某向本机关提交某餐饮服务有限公司2022年11月28日出具的某美蛙鱼火锅加盟费、保证金收款收据及2022年12月11日汪某某向杨某（系某餐饮服务有限公司法定代表人）的转账记录，意图证明其自2022年11月开始转行经营美蛙鱼自助火锅后，购买使用了美蛙鱼火锅专用底料、火锅油料、火锅调味粉、火锅毛肚等食材，不再使用之前经营牛杂火锅、现卤串串时的调味料。

另查明，申请人于2021年5月14日取得《营业执照》，《营业执照》中载明的名称为某火锅店，经营者为段某某,经营范围为正餐服务等，经营场所为某某路130号；申请人2021年6月28日取得《食品经营许可证》，2021年6月至2022年11月申请人餐饮经营种类先后为“某牛杂火锅”、“某现卤串串”，2022年11月至2023年10月，经营种类变更为“某美蛙鱼自助火锅”。2023年10月后，申请人将店铺转出，不再经营。2023年12月27日，本机关行政复议人员到现场查看时，申请人原经营场所某某路130号的经营门头为“某某大虾”，为案外人经营。

上述事实有下列证据证明：1.行政复议申请书；2.现场笔录；3.现场检查照片（35张）；4.授权委托书；5.责令改正（责令限期改正）通知书（隆市监永昌责改〔2023〕7-4号）；6.行政案件有关事项审批表（实施行政强制措施审批）；7.实施行政强制措施决定书（隆市监永昌〔2023〕7-4号）；8.场所/设施/财务清单（隆市监永昌财清〔2023〕7-4号）；9.当事人送达地址确认书；10.询问笔录；11.购买某牛杂火锅截屏、购买某牛肉腌粉信息截屏；12.情况说明；13.现在做的某美蛙鱼自助火锅专用调味粉照片、健康证明、所销售饮料标价后的照片；14.行政案件有关事项审批表（解除行政强制措施审批）；15.解除实施行政强制措施决定书（隆市监永昌解扣〔2023〕7-4号）；16.案件调查终结报告；17.行政案件有关事项审批表（报法制审核）；18.行政处罚重大案件集体讨论记录；19.行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚告知审批）；20.某餐饮服务有限公司特许加盟合同；21.行政处罚告知书（隆市监永罚告〔2023〕20号）及送达回证；22.行政处罚陈述申辩及听证申请书、授权委托书、律师执业证、经营者身份证明书；23.行政处罚听证通知书（隆市监听通〔2023〕3号）及送达回证；24.行政处罚听证笔录；25.代理词；26.听证报告；27.行政处罚案件集体讨论记录；28.法制审核表（2023年11月14日）；29.行政处理决定审批表（给予行政处罚）；30.行政处罚决定书（隆市监罚〔2023〕152号）及送达回证；31.隆阳区人民政府行政复议办公室行政复议案件现场调查笔录、照片；32.某美蛙鱼火锅加盟费、保证金收款收据、转账记录；33.《云南市场监管投诉举报平台投诉单》（编号：51530500002023052400000029）；34.营业执照；35.食品经营许可证；36.《中共隆阳区委办公室 隆阳区人民政府办公室关于印发〈保山市隆阳区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（隆办发〔2019〕68号）。

本机关认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”《价格违法行为行政处罚规定》第二条规定“县级以上各级人民政府价格主管部门依法对价格活动进行监督检查，并决定对价格违法行为的行政处罚。”第三条规定“价格违法行为的行政处罚由价格违法行为发生地的地方人民政府价格主管部门决定；国务院价格主管部门规定由其上级价格主管部门决定的，从其规定。”结合《中共隆阳区委办公室 隆阳区人民政府办公室关于印发<保山市隆阳区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》（隆办发〔2019〕68号）有关职责分工，被申请人有权对经营超过保质期的食品、食品添加剂和违反明码标价规定违法行为作出行政处罚的职权。

程序上，被申请人作出152号处罚决定前履行了立案、调查、处罚前告知、听取陈述申辩、举行听证、法制审核、负责人集体讨论等程序，程序合法。被申请人在2023年7月4日办理其他投诉举报件中发现本案违法线索，于当日审批立案，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，申请人主张的超期核查立案理由不成立。申请人关于被申请人一名执法人员单独开展执法检查，未出示执法证件，扣押物品时间日期倒签等没有证据证实，本机关不予认可。关于在处罚决定中告知申请人向隆阳区人民政府申请行政复议，符合《中华人民共和国行政复议法》和有关行政复议体制改革方案的相关规定，亦不会对申请人实际权利造成影响。

实体上，申请人不服被申请人对其作出的两项罚款，对于未明码标价罚款1000元，在案证据已能充分证实申请人有未按规定明码标价的违法行为，申请人也自认并主动改正，争议的焦点为是否应当减轻处罚或不予处罚；对于经营超过保质期食品的违法行为罚款50000元，争议的焦点为在案证据是否能够证实申请人构成经营超过保质期的食品，是否应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项规定予以处罚，本机关将对以上争议焦点进行详细论述。

关于是否应当认定申请人构成经营超过保质期的食品，从文义解释来看，“经营”和“存放”、“贮存”具有不同的内涵和外延，经营过期食品要求经营者不单要有存放、贮存的客观事实，还应当含有使用、销售等经营行为，当然这种使用、销售的行为并不要求行政机关能够证明经营者绝对实际使用、销售过，但至少需要证明经营者有大概率使用、销售过的可能。例如，在经营中的超市货架上发现已经超过保质期的在售食品，即使没有证据证明已经售出，也可以认定为经营超过保质期的食品，因为这时不特定的消费者随时可能购买到该过期食品，具有现实的危险性。对于餐饮行业，如果过期食品存放在食品处理区，厨师等随时方便拿取使用，现场亦有已经开封且未使用完的过期食品，此时将之推定为经营过期食品也是符合常理的。国家市场监督管理总局2022年11月7日在官方网站对上述类似问题作出答复“在餐饮单位食品处理区发现过期食品，有充分证据证明其超过保质期后，虽在食品处理区但未使用及无使用可能的，可依据《食品安全法》第五十四条第一款及《食品安全法实施条例》第二十九条第一款定性为未定期检查库存食品，未及时清理超过保质期食品，按第一百二十六条规定予以责令改正，给予警告。”该答复意见虽为参考意见，但本机关认为符合相关立法精神，被申请人应当参照执行。结合本案，被申请人2023年7月4日在某火锅店二楼仓库查出未开封的过期食品，即推定申请人经营过期食品，明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第一款关于行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据的相关规定，理由如下：一是申请人当时已经改变经营方向，从以前的牛杂火锅等转为经营美蛙鱼自助火锅，现场有食材供顾客选用，对申请人当时是否添加使用过该过期食品，直接从现场食材与过期食品的味道差别上也能明显感知；二是被申请人认为申请人提供的签订于2022年11月28日的《某餐饮服务有限公司特许加盟合同》与本案没有关联性属认识错误，行政复议期间，本机关到涉案火锅店进行了现场调查，申请人补充了某美蛙鱼火锅加盟费、保证金收款收据、转账记录等证据，能够证明申请人在2022年11月28日与某餐饮服务有限公司签署加盟合同后，开始转行经营美蛙鱼自助火锅，2023年7月4日被检查发现厨房二楼仓库存放的两种过期食品，一种在2022年12月17日后才过期，一种在2022年12月22日后才过期，美蛙鱼自助火锅有专用底料和辅助材料，上述证据对“申请人在两种食品过期后已经转行经营，该过期食品已不再使用”的证明具有高度可能性。三是本机关2023年12月27日现场调查时，虽该火锅店已转让给案外人经营，但从二楼仓库位置、上下楼梯的难度、原存放物品的状态可以认定二楼仓库间堆放物品并不满足随时取用的条件。此外，证明152号处罚决定合法适当的举证责任在被申请人，本机关结合处罚决定作出前的已有证据和本机关复议期间调查收集的证据认为，152号处罚决定认定申请人存在经营超过保质期食品的违法行为属事实不清、证据不足，适用依据错误。针对没收超过保质期食品的处罚，申请人虽未提出撤销的复议请求，但根据《中华人民共和国行政复议法》（2023年修订）第三条第二款“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、高效、便民、为民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施”的规定，本机关将结合查清的事实和证据，对152号处罚决定依法作出变更。

关于申请人未按规定明码标价的违法行为，从在案证据来看，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，程序合法，但处理上明显不当，某火锅店在冰柜中存放售卖啤酒、饮料等，虽未在每一种饮品上标明具体价格，但申请人已在冰柜门上标有“需另自费饮品”的显著标识，不会对消费者产生误导，亦未有证据证实因该行为产生过争议，且申请人经被申请人指出后已及时进行改正，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定。另，该违法行为亦符合《云南省市场监督管理领域不予处罚清单（第一版）》对“经营者不标明价格、不按照规定的内容和方式明码标价的”不予行政处罚的情形。被申请人作出罚款1000元的处罚内容不适当。

关于采取听证方式审理本案的复议请求。根据《中华人民共和国行政复议法》（2023年修订）第五十条的规定，本机关经审查认为本案不属于重大、疑难、复杂的案件，决定不采取听证的方式审理。

综上，被申请人作出的152号处罚决定认定事实不清、证据不足、适用依据错误，内容不适当，根据《中华人民共和国行政复议法》（2023年修订）第六十三条第一款第一、二、三项的规定，本机关决定：

一、对隆市监罚〔2023〕152号《保山市隆阳区市场监督管理局行政处罚决定书》予以变更，将申请人的违法事实认定为“未及时清理超过保质期的食品，未对超过保质期的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，且未及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。”该行为违反《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条第一款的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十九条第一款第三项之规定，对申请人给予警告处罚。

二、撤销原隆市监罚〔2023〕152号《保山市隆阳区市场监督管理局行政处罚决定书》的三项处罚内容。

三、由于申请人现已不再经营该火锅店，相关过期食品本复议决定作出前已被没收，再将该过期食品退回申请人并责令其采取无害化处理、销毁等措施加以改正，既增加申请人负担，亦浪费行政资源，故责令被申请人对之前没收的案涉过期食品予以妥善处置。

对本决定不服，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内依法向保山市中级人民法院提起行政诉讼。

                                                             保山市隆阳区人民政府

                                                        2024年2月6日