隆市监罚〔2022〕90号 保山市德康口腔医院有限责任公司使用未经登记的特种设备以及发布与取得的《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容不相符的广告且广告内容含有“最佳”等禁用语案

保山市隆阳区市场监督管理局

行政处罚决定书

隆市监罚〔2022〕90号

当事人：保山市德康口腔医院有限责任公司

主体资格证照名称：《营业执照》

统一社会信用代码：91530502MA*****

经营场所：保山市隆阳区永昌街道*****

经营者：杨江桃

联系电话：1330875***** 其他联系方式：无

委托代理人:杨富贵，男，汉族，22岁，住址：云南省临沧市凤庆县洛党镇*****，现任保山市德康口腔医院有限责任公司行政主管一职，联系电话：1590690*****。

2022年6月10日，我局执法人员在开展特种设备专项检查中，发现位于保山市隆阳区永昌街道*****的当事人正在使用的压力容器“脉动真空灭菌器”（产品编号：2015F399）无法提供有效期内检验合格报告和使用登记证，且该设备附件安全阀超过有效校验期（下次送检2022年02月），现场我局执法人员随即制作了《特种设备现场安全监督检查记录》，并向当事人下达了（隆）监特令[2022]第6—10号《保山市隆阳区市场监督管理局特种设备安全监察指令书》，责令当事人采取措施改正、消除安全隐患：其中要求当事人立即停止使用该压力容器，并于15个工作日内办理特种设备使用登记证；立即对特种设备安全阀进行校验。截止2022年7月1日整改期限届满，当事人仍未向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。当事人的上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条的规定，构成使用特种设备未按照规定办理使用登记的违法行为。                    

2022年6月17日，我局执法人员根据举报又对当事人在网络平台上发布宣传“35-44岁，32.3%的人有牙齿缺失问题，55-64岁，66.2%的人有牙齿缺失问题，65-74岁，81.7%的人有牙齿缺失问题”、“洗牙是世上投资回报率最高的一件事”、“洗牙则是消除口臭的最佳途径”、“种牙快节奏雅客智慧口腔种植机器人”“未取得《医疗广告审查证明》、或《医疗广告审查证明》过期的行为”等进行核查，发现当事人在网站广告中发布的广告内容与取得的《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容不符，且广告内容中含有“最高”“最佳”等用语，涉嫌违反了《医疗广告管理办法》第十七条第一款、《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，构成发布与取得的《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容不相符且广告内容含有“最佳”等禁用语的广告的违法行为。

本局于2022年7月3日对当事人的上述违法行为依法立案调查。          

经查，当事人在其住所保山市隆阳区永昌街道*****使用的一台压力容器“脉动真空灭菌器”（产品编号：2015F399）于2016年投入使用，截止2022年6月10日被我局执法人员现场检查发现一直未办理特种设备使用登记证。我局当日依法下发《保山市隆阳区市场监督管理局特种设备安全监察指令书》，责令当事人改正，并于15个工作日内办理特种设备使用登记证。截止2022年7月1日整改期限届满，当事人仍未向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。此外，当事人还在网络平台“保山德腔口腔医院”上发布含有“洗牙是世上投资回报率最高的一件事”、“洗牙则是消除口臭的最佳途径”“种牙快节奏雅客智慧口腔种植机器人”等内容的广告，经核对《医疗广告审查证明》（保）医广〔2022〕第01-11-003号及审查相关材料，上述广告内容与当事人取得的《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容不符，并且使用了“最高”“最佳”等禁用语。

上述事实，主要有以下证据证明：

1.2022年6月5日，我局执法人员接到全国12315平台分流的3起《云南市场监管投诉举报平台举报单》（编号：1530502002022060510504729、1530502002022060505170219、1530502002022060591151862）及附加打印件材料共12页，证明当事人广告违法案件来源情况；                        

   2.2022年6月10日，我局执法人员对保山市德康口腔医院有限责任公司在用特种设备进行检查，现场制作的《特种设备现场安全监督检查记录》1份共1页，证明检查现场的相关事实情况；                                                

   3.2022年6月10日，我局执法人员对保山市德康口腔医院有限责任公司在用特种设备进行检查对其下达的（隆）监特令[2022]第6-10号特种设备安全监察指令书1份共1页，证明已责令当事人停止使用有关特种设备，改正违法行为，限期办理特种设备使用登记证的事实情况；                                              

   4.2022年6月17日，我局执法人员在针对举报情况对当事人经营场所进行现场核查时，由执法人员制作的《现场笔录》原件1份共3页，登录当事人公众号对其宣传内容下载打印图片7张，证明核查当事人在其网络平台发布广告及广告内容的相关事实情况；                                  

   5.2022年6月10日、17日，我局执法人员在当事人经营场所现场检查照片8张，证明我局执法人员对当事人在用特种设备进行检查和广告宣传核查的相关情况；                                                

   6.2022年6月17日，当事人提供的办理《医疗广告审查证明》相关复印件11页，其中：医疗广告审查申请表1页，行政许可申请材料接受凭证2张（保卫医广许凭字〔2022〕第3号、第8号各一页），行政许可申请受理通知书2页（保卫医广许受字〔2022〕第3号、第8号各一页），准予行政许可决定书2页（保卫医广许准字〔2022〕第3号、第8号各一页），医疗广告审查证明1页，医疗广告审查证明（增项）1页，医疗广告成品样件表1页，医疗广告成品样件表（增项）1页，证明其经过审批的医疗广告媒体类别、内容的情况；      

   7.2022年7月28日，我局执法人员向当事人下达的隆市监永询[2022]3号询问通知书及送达回证各1页，证明已要求当事人2022年8月13日前提供材料和配合调查的情况；      

   8.2022年7月30日，当事人向我局执法人员提供的《营业执照》复印件1份共2页，《医疗机构执业许可证》复印件1份共1页，证明当事人基本信息的事实情况；        

   9.2022年8月2日，当事人的委托代理人向我执法人员提供法定代表人（杨江桃）身份证复印件1份、单位委托授权书1份，被委托人（杨富贵）身份证复印件1份，证明当事人委托杨富贵全权代表处理涉嫌违法事项的合法性；

   10.2022年8月3日，杨富贵到保山市隆阳区市场监督管理局永昌所接受询问调查时，我局执法人员制作的《询问调查笔录》1份共6页；证明当事人在用特种设备和广告宣传违法的事实情况；        

   11.2022年8月5日、8月19日、8月20日，当事人提交的《从轻处罚申请书》、整改图片及《情况说明》、《保山德康口腔医院减轻处罚申请书》等材料共16张，证明当事人申请减轻处罚和积极整改的事实情况；          

   12.与本案相关的其他证据材料。

2022年10月17日，本局依法向当事人送达了“隆市监永罚告〔2022〕9号”《行政处罚告知书》，将本局拟作出行政处罚所依据的事实、理由、处罚依据、处罚内容及有权进行陈述、申辩的权利告知了当事人。当事人在法定时限内对本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据未提出异议。

本局认为，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条“特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置”、《医疗广告管理办法》第十七条第一款“医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告”及《中华人民共和国广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”的规定。

依据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十三条第一项“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止使用有关特种设备，处一万元以上十万元以下罚款：（一）使用特种设备未按照规定办理使用登记的；”、《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《中华人民共和国广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”及《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定，应当予以行政处罚。

在案件调查中，当事人分别于2022年8月5日、8月20日、8月22日提交《从轻处罚申请书》《情况说明》《保山德康口腔医院减轻处罚申请书》及整改材料，希望我局对当事人减轻行政处罚。鉴于当事人积极配合我局执法人员的调查取证，如实陈述了自己的违法行为，主动提供证据材料，及时纠正整改，且属于首次违法，根据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法〔2019〕244号)“三、行政处罚裁量权的适用规则（七）行政处罚裁量情形3.有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”及《云南省市场监督管理局关于做好包容审慎监管有关工作的指导意见》云南省市场监管领域不予处罚清单（第一版）“一、下列轻微违法行为，初次违法且危害后果轻微并及时纠正的，不予行政处罚。6.广告主发布广告使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的  1.初次被发现实施此类违法行为；2.适用于广告主在其经营场所、自设网站或拥有合法使用权的互联网媒介发布（在第三方平台网站首页发布或使用付费搜索发布的广告除外）的广告；3.符合下列情形之一，且及时改正，未造成危害后果的：①违法内容文字不是广告主体内容，字体未做显著标注的；②广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额未增加的；③在市场监管部门责令改正期限内改正的。”的规定，本着教育与处罚相结合的原则，结合当事人的实际情况，经部门负责人集体讨论，对当事人发布的广告中含有“最高”“最佳”等用语的违法行为不予行政处罚；对发布与取得的《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容不相符的广告的违法行为以及使用特种设备未按照规定办理使用登记的违法行为可以依法从轻处罚。

综上，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条、《医疗广告管理办法》第十七条第一款及《中华人民共和国广告法》第九条第三项之规定，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十三条第一项、《医疗广告管理办法》第二十二条及《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项之规定，本局责令当事人改正违法行为，停止使用未按规定登记的特种设备，停止发布违法广告，对当事人的违法行为处以下行政处罚：

1.对当事人发布使用“最高”“最佳”等禁用语的广告的违法行为不予行政处罚；

2.对当事人使用特种设备未按照规定办理使用登记的违法行为，处罚款人民币10000元；                            

3.对当事人发布内容与取得的《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容不相符的广告的违法行为处罚款人民币10000元；                                                

上述罚款合计人民币20000元。

当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内履行上述处罚决定，将罚款缴至中国建设银行股份有限公司保山北城五洲支行（户名：保山市隆阳区市场监督管理局，账号：53001728639050766850，地址：保山市隆阳区北城五洲国际广场），到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。

如不服本处罚决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》，在收到本决定之日起60日内向隆阳区人民政府申请行政复议，或者根据《中华人民共和国行政诉讼法》在6个月内直接向保山市隆阳区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行。

逾期不申请行政复议或者不向人民法院提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的，我机关将依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

                 保山市隆阳区市场监督管理局

2022年10月26日

（市场监督管理部门将依法向社会公开行政处罚决定信息）

本文书一式三份，一份送达，一份归档，一份办案机构留存。